时延安：犯罪化与惩罚体系的完善

发布时间：2019.05.30

来源：《中国社会科学》  2018,(10):102-125

作者：时延安

作者简介：

时延安，法学博士、教授、博士生导师，2003年毕业于中国人民大学法学院，2006年-2007年、2011年先后访学于美国纽约大学、英国牛津大学，现任教育部人文社会科学重点研究基地——中国人民大学刑事法律科学研究中心主任、中国犯罪学学会副会长、中国刑法学研究会常务理事、中国监狱工作协会副会长等职务，主要研究领域为刑法学、刑事政策学、英美刑事法学。出版个人专著、译著数部，并在《中国社会科学》、《中国法学》、《法学研究》、《法学家》等国内外核心刊物上发表论文百余篇。

文章摘要：

晚近以来，我国刑法理论界不乏关于犯罪化的探讨，其中大多以犯罪论为视角，而鲜有从惩罚角度出发进行的研究。事实上，犯罪化与惩罚体系可谓“一体两面”，对犯罪化路径的抉择一定意义上就是对惩罚体系的优化方案，并指向着刑罚权分配的合理性（主要涉及刑法与治安管理处罚法等行政法律的关系）和刑罚权设置的正当性（主要涉及对罪名增设与犯罪圈扩张的评价）两个重要议题。因此，以惩罚体系为视角对犯罪圈的内外部要素进行检视，是文章写作的初衷。

首先，文章从现有关于犯罪化的理论研究出发，论述了赞同犯罪化论者所持理由的不足，并指出关于犯罪化讨论的核心在于是否将行政处罚所针对的违法行为纳入刑法调整，即为关于惩罚体系如何变革的另一种表述。其次，文章梳理了现有惩罚体系的演进历程，检讨了现有惩罚体系项下理论界关于刑法与治安管理处罚法界分的实质根据（包括我国的社会危害性理论与德日刑法理论中的“量的区别说”理论）在解释功能上的恣意和在自我限制功能上的阙如。再次，文章从社会治理成本、治理效率、比例原则等多个角度出发论证了维持现有二元惩罚体系的必要性，主张应以刑罚可罚性作为合理界定犯罪圈的根据,进而提出将自由刑作为基本衡量尺度,其根据在于自由刑本身具有一般的排斥功能。文章提出的“排斥理论”，既是刑罚正当化理论，也是限制犯罪化的理论。文章认为刑罚具有谴责与排斥功能，剥夺自由具有一般、全面的排斥性，只有刑法才能规定具有剥夺自由性质的惩罚。最后，文章就惩罚体系的完善提出建议：一是取消行政法律中行政拘留等剥夺自由的处罚措施；二是将社区服务作为行政处罚的惩罚类型，以为行政机关的执法工作增加新的“牙齿”；三是将应否剥夺自由作为区分犯罪和行政违法行为的实质性标准，从刑罚可罚性的立场出发重新省思风险行为的犯罪化、预防性犯罪、行政犯等问题。

文章所主张的以排斥理论为基础、以刑罚可罚性为标准划定犯罪圈并完善惩罚体系的观点具有重要的方法论意义：对犯罪化路径和惩罚体系的变革，首先要解决的就是二元制惩罚体系中“二元”的边界问题。在此过程中，既要确保“二元”间界限明确、界分合理，又要避免大规模犯罪化现象的出现，还要实现宪法以及人权向度的诉求。文章所持观点应当能够满足这些改革要求。